강원 태백시선거관리위원회 전형선 지도홍보계장
허위사실공표죄와 마찬가지로 후보자비방죄에 대해서도 판단대상인 진술 등이 사실의 인지 아니면 단순한 가치판단, 평가, 의견표현에 불과하다고 볼 것인지의 구별은 허위사실공표죄와 같은 기준으로 판단하여야 한다
사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 구체성을 가지며 그 표현내용이 증거에 의해 입증 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실의 주장인가 아니면 의견 표현인가의 구별에 관하여는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.
발언내용이 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현인 경우에는 후보자비방죄의 구성요건을 충족하지 못하게 되는 바, 사실주장인가 아니면 의견표현인가의 구별기준에 관하여는 표현내용과 관련하여 그것이 진실 또는 허위로 확인될 수 있는 것이면 사실주장임에 반하여 그것이 옳거나 또는 그른 것으로 확정될 수 있는 것이면 의견표현이라고 구별함이 타당하고 양자가 혼합되어 있는 경우에도 의견으로서의 요소가 우세하고 사실주장으로서의 의미가 무시될 수 있으면 의견표현으로 해석하여야 하지만, 가치판단이나 의견의 표현으로 보이지만 그 가치판단이 일정한 사실을 전제로 하고 있으면 사실의 적시가 있다고 보아야 할 것이다.
의견표현과 사실적시가 혼재되어 있는 경우에는 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야지 의견표현과 사실의 적시 부분을 분리하여 별개로 죄의 성립여부를 논해서는 안 된다.
정치적 영역에 있어서의 표현행위는 보통 의견의 성격을 갖게 되며, 특히 선거운동에 있어서의 표현행위는 정치적인 의견 투쟁이 최고도로 강화되는 상황 속에서 행해지므로 보다 더 강한 자유의 원칙이 적용되며 후보자 상호간에는 정책논쟁과 상호비판에 의해 상대 후보자의 정견이나 과거 행적의 오류와 약점을 폭로하고 상대방을 비판, 비난하는 과정에서 과장, 단순화, 비유 등 여러 가지 표현기법을 구사하여 상대방을 신랄하고 통렬하게 공격하는 것이 예사일 뿐 아니라 후보자들의 발언을 대하는 선거인 역시 그러한 사정을 이해하므로, 선거운동을 즈음한 표현행위의 허부를 논함에 있어서는 그러한 현상과 관행이 충분히 고려되어야 한다.
표현범죄에 있어서는 표현행위가 범죄의 구성요건을 충족하여 타인의 법익을 침해하는 경우라 하더라도 표현의 자유가 민주사회에서 갖는 의미와 가치에 비추어 피 침해 이익과의 법익형량에 의해 후자의 법익이 보다 중한 경우에 한하여 위법성이 인정 된다 .
또한, 공직선거에 출마한 자는 이미 자신을 공공의 비판대위에 세운 것이고 자신의 결정에 의해 의견경쟁의 조건에 굴복한 자는 자기의 보호받을 가치 있는 사적영역의 일부를 포기한 것이며 그 선거운동과정에서 상대 후보자의 선거운동원을 매수하려 했던 사실 때문에 공적인 의견의 경쟁 속에서 부정적인 판단의 요인을 준 자로서 아무리 신랄하고 그의 품위를 저하시키는 비판이라 할지라도 원칙적으로 이를 감수해야 하며 표현내용이 사실적시에 의한 비방의 요건 및 명예훼손죄의 요건이 인정되다 하더라도 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 그 위법성이 조각되고(없어진다.), 적시한 사실이 진실이라는 점에 관하여 입증이 부족하다면 위법성 조각사유에 해당하지 아니하나, 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없으며, ‘위법성이 없다는 것을 알면서도 허위사실공표로 고소한 때에는 무고죄가 성립 된다라고 판시한 경우가 있다.
후보자 비방이 아닌 정책과 공약으로 승부하는 아름다운 선거, 행복한 대한민국이 되길 바란다. (출처 : 대검찰청 공직선거법 벌칙해설 제8개정판)